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本案中，王某構(gòu)成受賄罪沒有爭(zhēng)議。問題在于，陳某是否為了謀取不正當(dāng)利益，是否構(gòu)成行賄罪？第一種意見認(rèn)為，陳某企業(yè)本身具有一定競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，雖然張某在評(píng)標(biāo)前將該企業(yè)名稱告知評(píng)審專家，但評(píng)審專家否認(rèn)受其影響，陳某之所以中標(biāo)，是憑企業(yè)自身實(shí)力，客觀上未謀取不正當(dāng)利益。因此，陳某不構(gòu)成行賄罪。第二種意見認(rèn)為，即便陳某企業(yè)具有一定競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，但該競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并非確定的利益，陳某為確保中標(biāo)，向國(guó)家工作人員行賄，事實(shí)上就是謀取不正當(dāng)利益。因此，陳某構(gòu)成行賄罪。

筆者贊同第二種意見。本案爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問題是，如何理解行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”。筆者認(rèn)為，可以從主觀、客觀、本質(zhì)三個(gè)維度層層推進(jìn)，綜合判斷。

一、在主觀上甄別犯罪目的為謀取不正當(dāng)利益，是行賄人的犯罪目的。

因此，認(rèn)定行賄罪時(shí)，要求行賄人必須具備謀取不正當(dāng)利益的主觀罪過。如果行賄人是為了謀求合法利益，則因缺乏有責(zé)性而出罪。例如，行賄人為了按時(shí)獲得工程款而給予國(guó)家工作人員財(cái)物，不能認(rèn)定其具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。但是，主觀目的畢竟存在于人的內(nèi)心，復(fù)雜多變的內(nèi)心活動(dòng)不能直接證明且容易反復(fù)。實(shí)踐中，行賄人很少明確自己謀取不正當(dāng)利益的目的，大多請(qǐng)托國(guó)家工作人員予以“關(guān)照”，雖然如何“關(guān)照”雙方并不挑明，但雙方通常心照不宣，“辦事收錢”“事后感謝”作為行受賄雙方的潛規(guī)則已成不爭(zhēng)的事實(shí)。但是，并非所有請(qǐng)托關(guān)照都具有謀取不正當(dāng)利益的犯罪目的。一般而言，關(guān)照有多層含義，至少包括以下幾種情形：一是被請(qǐng)托人合規(guī)履職，不為難對(duì)方；二是被請(qǐng)托人合規(guī)履職，積極推動(dòng)請(qǐng)托事項(xiàng)；三是被請(qǐng)托人違背職責(zé)，積極推動(dòng)請(qǐng)托事項(xiàng)。行賄人到底基于何種心態(tài)，應(yīng)結(jié)合具體案情仔細(xì)查證。就本案而言，陳某請(qǐng)托王某關(guān)照時(shí)并未明確關(guān)照的內(nèi)容，但王某供述陳某請(qǐng)托關(guān)照就是為了擴(kuò)大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，確保中標(biāo)。客觀行為上，陳某在招標(biāo)前主動(dòng)接觸相關(guān)國(guó)家工作人員，許諾事后感謝，且事后給予國(guó)家工作人員錢財(cái)，結(jié)合上述事實(shí)，可以認(rèn)定其主觀目的就是為謀取不正當(dāng)利益。

二、在客觀上區(qū)分“不正當(dāng)利益”的表現(xiàn)形式根據(jù)2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，不正當(dāng)利益可以分為三種表現(xiàn)形式。

一是謀取的利益不正當(dāng)；二是謀取利益的手段不正當(dāng)；三是謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

相對(duì)而言，前兩種易于區(qū)分和認(rèn)定，難點(diǎn)在于對(duì)第三種形式的判定，特別是行賄人本身具備一定競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情況下，其謀取的“競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”是否屬于不正當(dāng)利益，存在分歧。結(jié)合本案，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄人企業(yè)本身存在相當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，其獲得利益（如中標(biāo)）的結(jié)果與行賄沒有因果關(guān)系，所以不能認(rèn)定其謀取的是不正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，無論是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域，還是組織人事領(lǐng)域，存在競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)時(shí)，每一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者都不能保證百分之百勝出。所謂的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)僅僅在于勝出的幾率大于其他競(jìng)爭(zhēng)者，但這種較大幾率仍為不確定利益。如果競(jìng)爭(zhēng)者通過賄賂的方式謀求這種優(yōu)勢(shì)，將不確定利益轉(zhuǎn)化為確定利益，則破壞競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，不僅損害其他競(jìng)爭(zhēng)者的利益，亦有違公平公正原則，故應(yīng)將其評(píng)價(jià)為謀取“不正當(dāng)利益”。

三、在本質(zhì)上把握“行賄與違背職責(zé)”的對(duì)價(jià)關(guān)系一般情況下，是否成立行賄罪，僅需符合刑法規(guī)定的行賄罪構(gòu)成要件即可，即考察行賄人的主觀目的和客觀行為，并不必然要求國(guó)家工作人員做出違背職責(zé)的行為。但是，在不能明確行賄人的請(qǐng)托事項(xiàng)，難以判明其主觀目的的情形下，則有必要考察受賄人后續(xù)具體行為是否違背職責(zé)，以此作為判定行賄人主觀故意的重要證據(jù)。

認(rèn)定國(guó)家工作人員是否違背職責(zé)，首先應(yīng)看法規(guī)、政策、行業(yè)規(guī)范等對(duì)其職務(wù)職責(zé)有無明確規(guī)定，如有明確規(guī)定，違反該規(guī)定即為違背職責(zé)。

其次，在無明確規(guī)定的情況下，應(yīng)看是否違背上述法規(guī)、政策、行業(yè)規(guī)范所確定的一般原則，若違反一般原則，亦為違背職責(zé)。

再次，在國(guó)家工作人員具有自由裁量權(quán)的情況下，若存在競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)行賄人有利的決定必然損及其他競(jìng)爭(zhēng)者，故可判定其違背職責(zé)；若不存在競(jìng)爭(zhēng)，例如法官對(duì)刑期幅度、罰金數(shù)額等具有自由裁量權(quán)，只要接受行賄人請(qǐng)托并收受財(cái)物，無論是否作出實(shí)質(zhì)有利于行賄人的判決，推定其違背職責(zé)更為妥當(dāng)。

本案中，王某安排張某協(xié)助陳某中標(biāo)，張某在評(píng)標(biāo)前將陳某企業(yè)名稱告知評(píng)審專家，無論專家是否受到影響，王某、張某的行為已經(jīng)違背法規(guī)、政策、行業(yè)規(guī)范的禁止性規(guī)定，此時(shí)行賄與國(guó)家工作人員違背職責(zé)的行為已經(jīng)建立起對(duì)價(jià)關(guān)系。綜上，應(yīng)認(rèn)定陳某構(gòu)成行賄罪。

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